华融法律人郑磊:安慰函的法律性质探讨

摘要: 安慰函是企业融资过程中常见的法律文件,本文从司法案例出发,分析了安慰函的法律性质及影响因素,梳理了安慰函中常见的法律瑕疵,并对安慰函的使用、操作及监管提出了若干完善建议,具有一定启发意义。

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正文



编者按

安慰函是企业融资过程中常见的法律文件,由于安慰函的内容千差万别,对于其是否构成构成《担保法》意义上的保证担保,发函人及资金提供方往往各执一词。本文从司法案例出发,分析了安慰函的法律性质及影响因素,梳理了安慰函中常见的法律瑕疵,并对安慰函的使用、操作及监管提出了若干完善建议,具有一定启发意义。

安慰函的法律性质探讨

概念


安慰函,英文一般表述为Letter of Comfort,通常是指指政府、政府所属职能部门或企业控股母公司因借款方的融资需求,应借款方或者资金提供方的要求,向资金提供方出具的表示支持并愿意为借款方的还款提供适当帮助,以使资金提供方免受损失的书面文件。

        实践中,安慰函的内容千差万别,措辞大多采用“尽力”、“督促”、“促使”等较为模糊的表述,权利义务界定不清晰,对于其是否构成构成《担保法》意义上的保证担保,发函人及资金提供方往往各执一词。从以往案例来看,不同的法院对安慰函法律性质的认定仍然存在不一致的声音,甚至对同一份文件,不同层级的法院认定也不一致。笔者在此介绍了部分司法案例,并梳理了安慰函中常见的法律瑕疵,希望能够对进一步完善安慰函的使用、操作及监管起到一定启示作用。

1

 相关司法判例

案例一:广东国际信托投资公司破产案(最高法院公报案例)

        1999年1月11日,广东国际信托投资公司(以下简称“广东国投公司”)以严重资不抵债、无法偿付到期巨额债务为由,向广东省高级人民法院申请破产。 在该案中,根据债权异议人的申请,广东省高级人民法院分别对广东国投公司破产案中62件有关债权申报异议进行了公开审理,并分别作出了裁定,其中,对于依据安慰函申报的担保债权全部予以否认。在确认债权诉讼中,有15家广东国投公司香港子公司的债权人持广东国投公司出具的安慰函申报金额约23亿元的担保(或然)债权,要求予以确认。广东省高级人民法院经审理认为,安慰函从形式上看,不是广东国投公司与特定债权人签订的,而是向不特定的第三人出具的介绍性函件;从内容上看,安慰函并无担保的意思表示,没有约定当债务人不履行债务时,代为履行或承担还债责任。因此,安慰函不能构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力,依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。

案例二:佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案([2004]民四终字第5号案,最高法院公报案例)

        在该案中,因中亚企业有限公司、景山有限公司(以下分别简称“中亚公司”、“景山公司”,即《承诺函》中所谓的“驻香港公司”)向交通银行香港分行(以下简称“香港交行”)申请授信,佛山市人民政府(以下简称“佛山市政府”)先后向香港交行出具了三份《承诺函》,函中均有相同的表述:“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,本政府将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。”佛山市政府出具的承诺函是否构成担保是该案的焦点之一。对此,一审法院认为“佛山市政府出具的承诺函是否具有担保书的效力,应当依据承诺函的内容来认定。”,并认为“保证的核心是保证人具有代为清偿债务的意思表示”,据此,一审法院认为佛山市政府这一承诺明显表达的是代中亚公司、景山公司清偿债务的意思,佛山市政府出具的承诺应视为具有保证的意思表示。

        佛山市政府不服原审判决,向最高院提起上诉,最高院审理后认为:首先,从名称来看,《承诺函》并非担保函,对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次,从《承诺函》的内容来看,“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次,在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中,在“抵押品及法律文件”项下,除了佛山市政府的《承诺函》外,还有不动产的抵押、保证及存单的质押等,且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下,这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。最后,为解决包括中亚公司、景山公司在内的佛山市直属企业拖欠香港交行贷款事宜,佛山市政府与香港交行之间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要的记载来看,香港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款,佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示。综上,最高法院认为,佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上,到实际的行动上,从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示,其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。

案例三:交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷案

        在该案中,云浮市政府向香港交行出具一份《承诺函》,称:“港云公司是我云浮市政府之驻港公司,为进一步发展该公司之对外贸易业务,该公司特向贵行申请一般信用证、信托提货、背对背信用证及透支额度(银行便利共伍仟万港元)。上述申请授信额度业经我市政府批准同意,请贵行根据该公司的业务发展实际需要,给予支持。我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失。”之后,港云公司与香港交行签订一份重组性质的信贷契约,该文件第三条是对担保文件的约定,内分两款。第一款题为“现已提供予银行下列所有之抵押品及/或法律文件仍然有效”,该款共分三项:第一项是港云公司提供的物业抵押,第二项为“由下列人士妥为签立关于偿还所有款项之个别及共同私人担保契:(Ⅰ)陈兢、(Ⅱ)赖斌、(Ⅲ)刘杰光、(Ⅳ)吴尚国”,第三项为“其他:(Ⅰ)云浮市人民政府承诺函;(Ⅱ)云浮市能源交通发展总公司保证合同”。

        云浮市政府向香港交行出具的《承诺函》是督促还款性质的安慰函,还是具有担保还款性质的担保合同是该案的主要焦点。对此,一审广州市中级人民法院认为,云浮市政府出具的《承诺函》明确表明“如该公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况,我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失”,其内容具有代港云公司偿还债务的意思,符合《民法通则》第八十九条关于“保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任”的规定,《承诺函》为香港交行接受,作为担保文件被列入有关信贷协议,故应认定香港交行与云浮市政府之间保证合同成立。二审广东省高级人民法院在审理该案时,审判委员会对《承诺函》的法律性质存在不同认识。第一种意见认为,涉案《承诺函》具有为港云公司的借款提供保证担保的意思表示,构成法律意义上的担保,云浮市政府应承担相应的还款责任。理由为:1.从《承诺函》产生的背景和用途来看,港云公司是云浮市政府在港窗口公司,因我国法律明确规定国家机关不得为保证人,云浮市政府不愿明确提供担保,但为融资需要,就采取出具《承诺函》的变通方式,实质是以其他形式实现担保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的《承诺函》,相信政府会为其开办的公司负责,才为港云公司提供银行信贷,并在相关授信合同中将《承诺函》列为担保文件。2.《承诺函》虽然没有明确“担保”两字,但从函件内容和文字表述分析,其实质是为港云公司提供担保。“我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失”,应包含“政府负责解决”和“如果解决不了,政府承担责任”这两层意思。在其他解决手段不能奏效的情况下,代为清偿是最终、最直接的手段。3.从本案当事人的其他行为来看,香港交行在与港云公司签订的一系列契约中,一直将《承诺函》列为担保法律文件,作为保证函对待,而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上,本案与钧院[2004]民四终字第5号案中债权人没有把《承诺函》作为担保文件不同。4.如果不认定《承诺函》构成担保,与市场经济的运行规则不符,会对政府的信誉带来负面影响,导致投资环境的恶化。第二种意见认为,云浮市政府出具的《承诺函》虽不构成法律意义上的担保,但在函件中明确承诺不使香港交行蒙受损失,当然也应包括代为清偿债务,发函人云浮市政府应兑现诺言,承担相应的民事责任。第三种意见认为,涉案《承诺函》不构成担保,云浮市政府不应承担民事责任。为妥善处理该案,广东省高级人民法院于2006年5月10日专门就该《承诺函》的法律性质问题向最高人民法院递交了《广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示报告》,在请示中,广东省高院明确其倾向于第一种意见。2006年10月11日,最高法院复函广东省高院,称“对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证,应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。”

        需要注意的是该案发生在“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”之后,该案中《安慰函》的核心表述“我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失。”与“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”中安慰函的核心表述“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,本政府将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。”基本一致,但广东省高院在请示中仍然明确其倾向于认为《承诺函》构成担保,并从《承诺函》产生的背景和用途、函件内容和文字表述分析、从该案当事人的其他行为以及如果不认定《承诺函》构成担保造成的不利后果等方面提出了四点理由,特别是该案中广东省高院认为“香港交行在与港云公司签订的一系列契约中,一直将《承诺函》列为担保法律文件,作为保证函对待,而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上,该案与钧院[2004]民四终字第5号案中债权人没有把《承诺函》作为担保文件不同”。最高人民法院在复函中也并没有将“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”中的结论直接适用于该案,而是请广东省高院“根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。”。

案例四:中国银行(香港)有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案((2014)民四终字第37号)

        本案于2014年审结,该案中,辽宁省政府于1996年2月9日向原新华银行香港分行(本案审理时已并入中国银行(香港)有限公司)出具一份《承诺函》,内容为:“我省人民政府知悉贵行同意向我驻港附属机构中辽有限公司(下称‘借款人’)提供及/或继续提供银行便利/贷款(下称‘银行便利/贷款’):一般开出信用证额度共港币伍仟万元整;包括其项下之信托提货额度共港币伍仟万元整;我省人民政府在此承诺以下事项:1、我省人民政府同意贵行向借款人提供及/或继续提供上述的融资安排;2、我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运;3、我省人民政府将竭尽所能,确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利/贷款的责任及义务;4、如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利/贷款下产生的任何债务时,我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务,不让贵行在经济上蒙受任何损失。”

        关于辽宁省政府出具的《承诺函》是否构成我国担保法规定的保证合同问题。一审辽宁省高级人民法院认为,从《承诺函》的名称来看,不能体现出提供担保的意思表示。从《承诺函》的内容来看,“尽力维持借款人的存在及如常营运”、“协助解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”等表述并无明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示。金杜律师事务所深圳分所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份律师函亦仅要求辽宁省政府履行承诺,不让中银公司受到经济上的损失,并未要求辽宁省政府代为清偿中辽公司的债务,辽宁省政府也未作出过承担保证责任或代替中辽公司还款的意思表示。另外,中银公司在向内地法院提起诉讼之前,仅要求辽宁省政府协助解决中辽公司拖欠债务问题,并未要求辽宁省政府承担保证责任或代替中辽公司还款,综上,一审法院认为,辽宁省政府向中银公司出具的《承诺函》并不构成我国担保法规定的保证担保,中银公司与辽宁省政府之间不存在担保合同关系。该案二审由最高人民法院审理,结论基本与一审法院一致。最高院认为,从本案《承诺函》的名称与内容看,辽宁省政府仅承诺“协助解决”,没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示,《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定,不能构成法律意义上的保证。从金杜律师事务所深圳分所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份《律师函》内容看,该分所或者中银公司也没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任,而是仅要求其履行承诺不让中银公司受到经济上的损失。可见,《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意,不能在双方之间形成保证合同关系。

2

安慰函的法律性质及影响因素

        在上述案件的审理结论中,最高院对涉案安慰函法律性质的认定较为一致,认为涉案安慰函并不构成《担保法》意义上的保证担保。但是由于我国并非判例法国家,上述案件的审理结果仅能作为参考,未来仍然存在不确定性。

第一

在上述案件的审理过程中,各级法院对安慰函法律性质的分析意见仍然存在明显分歧。如“交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷案”中,广东省高院在向最高院的请示中明确其倾向于认为《承诺函》构成担保。从司法独立及法官自由裁量的角度出发,不排除地方法院未来可能做出与最高院审理结果不一致的认定。


第二

部分案件中安慰函的发函人主体性质特殊,影响法律行为本身的有效性,进而可能影响了法院对安慰函法律性质的认定。如“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”中发函人为佛山市人民政府,“中国银行(香港)有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案”中发函人为辽宁省人民政府。上述案件中发函人均为政府,并非一般的民事主体,按照《担保法》、《民法通则》等相关法律规定,国家机关不得作为保证人,民事行为违反法律、行政法规的强制性规定的当属无效。


第三

由于发函人为政府,在目前我国的司法环境下,法院在考虑是否由政府承担担保责任时有一定顾虑,法律适用及审理结果较为保守,对于企业法人等一般民事主体是否能够简单适用上述审判结论需审慎考虑。笔者认为,从维护交易公平的角度,不排除法院在个别案例中将一般企业、金融机构等主体出具的内容表述不清的安慰函认定为保证担保的可能。


3

在安慰函的实践操作中常见的

法律问题

        在前述案件审理过程中,各级法院在对安慰函法律性质进行分析时主要涉及几个方面:一是从安慰函的名称出发,分析安慰函名称中是否带有“担保”或“保证”字样;二是从安慰函的内容出发,分析发函人是否有为债务作出代为清偿责任的意思表示;三是从安慰函的背景情况和查明的其他事实情况出发,分析当事人出具安慰函的真实意图,判断当事人对安慰函是否有担保预期,例如债权人在纠纷解决过程中是否曾向发函人主张过担保权利,在其他法律文件中是否将安慰函列为担保措施等。

        从上述角度出发,实务中如果企业对安慰函相关条款的设计不严密,对安慰函的使用操作不规范,则对外出具安慰函的法律行为仍然存在被认定为提供担保的可能性。对于安慰函类法律文件的使用,实务中常见的主要问题包括以下几个方面:


        一是安慰函的名称使用不规范。有些企业在对外出具安慰函时非常随意,不注意审慎把握安慰函的名称,“安慰函”、“告慰函”、“承诺函”、“流动性支持函”等名称均有使用,甚至有的企业出具的安慰函类法律文件名称只有一个“函”字,其中应当特别注意具有“承诺”字样的函件,为债权人引用《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”留下隐患。

        二是有些企业出具的安慰函往往包含某些实质性义务。如要求发函人维持对借款人的大股东地位或控股权,要求发函人提供财务报表,要求发函人在必要时以增资或股东借款形式向债务人提供流动性支持或财务支持等。通过审慎分析前述案例,我们可以发现,在“交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷案”中,广东省高院曾有意见认为虽然相关《承诺函》不构成保证担保,但发函人在函件中明确承诺的某些义务,发函人云浮市政府应兑现诺言,承担相应的民事责任。因此,部分函件中包含的必要时以增资或股东借款形式向债务人提供流动性支持或财务支持等具体内容,在某种情况下可能被法院认定为发函人应当履行的义务,从而可能产生对发函人不利的判决。

        三是许多安慰函中未明确约定函件不具有任何担保、保证、代付、赔偿性质。在安慰函中明确函件不具有任何担保、保证、代付、赔偿性质是防止安慰函被认定为担保的最有效也最直接的手段,但是由于这样或那样的原因,有些企业出具的安慰函中并未包含此条款,导致无法认定发函人在出具安慰函时的真实意思表示,给债权人留下解释空间,容易产生纠纷。

        四是安慰函缺少必要的核心条款。如部分函件缺少生效、失效条件,导致函件效力长期处于不确定状态;部分函件还缺少适用法律及纠纷解决机制等条款,不利于争议解决等。

        五是安慰函的使用过宽、过滥。大多数企业对于出具担保函等担保类法律文件都非常重视,一般都有明确的操作、管理规范,有些企业还会在公司章程中明确公司对外担保必须经过董事会或股东(大)会同意,但是由于安慰函的法律性质模糊,导致企业普遍对安慰函不够重视,缺少对安慰函的明确管理要求,将安慰函等同于普通法律文书来管理,任意出具安慰函的现象比较普遍,安慰函的使用存在过宽、过滥的现象。

        六是对安慰函的后期操作不规范。如在出具安慰函后以书面或其他方式明示或暗示发函人将承担代为清偿义务,或在向安慰函接收方出具的其他法律文书中将安慰函与其他担保方式混同,未做明确区分,影响安慰函独立性等。

4

安慰函的使用、操作及监管建议

(一)安慰函的使用及操作建议

        虽然最高法院在相关案例中否定了涉案安慰函的担保性质,但正如笔者在前文中所言,上述案例均有其特殊性,且我国并非判例法国家,上述案例仅具有指导、参考意义,并不代表地方法院无法做出与此相反的判决,一旦法院判决发函人承担担保责任,将对发函人造成巨大损失,因此,发函人应当高度重视安慰函的使用及操作风险:

        1、统一规范函件名称,审慎推敲安慰函内容。一是对于安慰函、告慰函、承诺函等法律文件,应当杜绝在名称中出现“担保”、“保证”等明示或暗示发函人承担担保责任的名称,尽力避免使用“承诺函”等可能强化安慰函法律约束力的名称,优先选择使用“安慰函”“告慰函”等弱化安慰函法律约束力的文件名称。二是函件内容中避免出现“保证”、“担保”等由《担保法》及相关司法解释明确规定的担保方式的字样。三是尽力避免出现可能被认定为由发函人承担保证责任或者代为还款的意思表示,如上述案例中的“负责解决”。四是尽力避免出现要求发函人承担具体义务的条款,如部分函件中包含的必要时以增资或股东借款形式向债务人提供流动性支持或财务支持等具体内容。五是尽力避免出现可能被认为由发函人对债权人损失进行赔偿、补偿或其他由发函人对债权人风险进行兜底的条款,如上述案例中的“不让贵行在经济上蒙受损失”等容易引起歧义的表述。六是在对外出具的上述文件中必须包含非担保声明、有效期、适用法律及纠纷解决等底线条款,确保安慰函内容完整、逻辑严谨。

        2、加强过程管理,预防操作风险。一是发函人在使用安慰函类文件的过程中应当提高风险意识,在前期接触、谈判、立项、实施、结束及纠纷解决的全过程中应当明确告知债权人发函人不承担保证责任的立场,并不得通过任何口头或书面形式向债权人作出发函人可能承担保证责任或者代为还款的意思表示。二是在起草、审查法律文件时应当审慎核查与安慰函相关的配套文件,避免在主债权文件或其他相关法律文件中将安慰函明确为担保措施,从而导致安慰函被认定为保证担保。三是在收到债权人要求发函人承担保证责任或代为还款的请求时应当第一时间拒绝,并明确告知债权人发函人所出具函件并不代表发函人将承担保证责任;四是在项目开展过程中应当妥善留存相关证据,为维护发函人合法权益做好准备。

        3、提高风险意识,完善融资机制,拓宽融资担保渠道。发函人应当高度重视安慰函对发函人的实质影响,加强对安慰函的风险管控,有条件的企业应当按照实质重于形式的原则,比照担保类事项对安慰函进行风险管理,实施规模控制,防止交易规模过大,引发风险传染。完善融资担保渠道,分析成本与收益构成,考虑采用外部有偿担保替代部分母子公司承诺的可行性。

 (二)安慰函的监管建议

        实践中,安慰函的出具主体多样,除一般生产性企业外,信托、证券、保险等金融机构以及地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等主体在融资过程中也会使用安慰函。相较于普通的民事主体,金融机构与政府、机关事业单位、社会团体等在国民经济中的地位特殊,一旦发生风险,将对整个金融系统及政府信用体系造成损害,情况严重的还会危及金融及社会稳定。

        地方政府及其融资平台在融资过程中任意出具安慰函的情况曾经非常普遍,本文前文中所涉及到的几个案例均与地方政府相关。为有效遏制地方政府及其融资平台的违法违规融资行为,防范财政金融风险,保持经济持续健康发展和社会稳定,2012年财政部、发展改革委、人民银行及银监会联合下发了《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号,以下简称463号文),463号文将安慰函认定为“变相担保协议”,要求坚决制止地方政府违规担保承诺行为,明确提出“地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体,要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定,不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议......,不得从事其他违法违规担保承诺行为。”文件发布以后,在一定程度上遏制了地方各级政府滥发安慰函的行为,约束了地方政府及其融资平台政府性债务规模的无序扩张。

        对于金融机构而言,情况有些不同。《担保法》已明确规定国家机关及以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人,因此463号文对地方政府出具安慰函的禁止性规定顺理成章,金融机构作为普通民事主体,并不在担保法禁止提供担保的主体范围之内,其对外出具安慰函的行为尚缺少有效监管。一方面,与普通生产性企业相比,金融机构,特别是银行、证券、信托、保险等大型金融机构的声誉风险较大,一旦发生债务人违约,即使没有安慰函,金融机构从维护自身声誉、稳定未来融资渠道的角度考虑一般也会选择通过向债务人提供借款、代偿等方式设法协助债务人履行还款义务,因此,是否出具安慰函并不会对相关主体的还款行为造成决定性影响;另一方面,由于安慰函的法律性质模糊,从过往案例来看,即使相关主体出具了安慰函也可能无法被认定为担保,对融资双方来说,安慰函这种法律文件徒增了交易成本却无法实现定纷止争的目的,甚至还会因此发生纠纷,给当事人带来不必要的讼累;再者,对于金融机构的监管者来说,由于部分安慰函在内容及操作上的不规范性,也无法完全排除被法院认定为担保的可能,然而这部分安慰函却并未被纳入担保管理体系,游走于监管之外,对于金融监管无异于隐形地雷,一旦引爆后果不堪设想。综合这几点考虑,笔者认为对于金融机构特别是大型国有金融机构对外出具安慰函的行为,应当加强监管,出台限制或禁止性规定,或者按照实质重于形式的原则,比照463号文的规定,将安慰函视同担保,等同监管。

结语

    笔者认为,目前在安慰函的使用、操作及监管中面临的困境,究其根本原因,在于对安慰函法律性质的界定始终模糊不清,因此,司法部门应当主动作为,适时出台相关司法解释,明确安慰函的法律性质、安慰函中某些实质性义务对双方当事人的约束力、安慰函违约后的法律救济等焦点问题,充分发挥司法解释的灵活性及其对民事行为的引导作用,弥补法律漏洞。在相关司法解释未出台之前,安慰函的使用方应当立足于长远利益,正确看待安慰函的法律作用,审慎开具安慰函,完善安慰函的使用及操作规范,相关监管方亦应当按照实质重于形式的原则,从严加强对相关主体出具安慰函的监督和管理,尽快出台有针对性的监管办法,促进相关主体依法稳健地经营和发展。




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【3】法界大侠华哥说:司法改革应慧眼识拙、化拙为巧、积巧为功——公司法务人员不是司法改革的旁观者

【4】司法部可尽快牵头成立中华企业法务工作者协会  ——一支绝不应被忽视的社会主义法律队伍和不可小视的重要法治力量

【5】中国华融法律人是怎样凭借“四个带头精神”争取到国家给金融资产管理行业“颁发”不动产抵押登记“通行证”这一重大利好的?

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