原创 · 关注 | 被利益驱使却甩锅给工商部门?揪出\x26quot;假打\x26quot;的”打假公司”

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国内现在有一种知识产权事务所公司,是专门为大型企业提供打假专职服务的。通常运作模式是,先取得知名企业的打假授权,然后派出调查人员到全国各地市场上发现销售假冒侵权产品行为,向当地工商部门举报;在执法部门查处后,以打假行动最终的强制措施和处罚决定文书,向被侵权企业获取一定报酬。这种模式很好地补充了被侵权企业单纯自己派人全国打假的力量不足,通过知识产权保护活动的专业化、科学化,大大降低了知识产权保护的企业成本,扩展了企业知识产权保护的地域范围,应该说是市场经济条件下中自发产生的,非常适应市场环境的一种新兴行业。


但是由于这种模式中有明显的利益导向,我们在工作中发现了有的知识产权事务所打假公司存在“假打”的不法现象。


两个基层工商所分别有一件销售飞利浦商标侵权栅格灯盘的案件,都是打假公司举报。经过询问当事人,都反映说自己店里本来没有销售这种侵权商品,是有人上门要求购买这种产品。当事人王某称来人自称要在给别人装饰工程中使用“飞利浦”产品,店中没有该品牌,来人就让王某“自己想办法”,只要有“飞利浦”标识就行,价钱好商量。王某自己找了家打字复印店,模仿“飞利浦”正品栅格灯盘印制了数百张不干胶“飞利浦”标识,拆掉店中自有的某杂牌栅格灯盘的厂家标识、加贴上了“飞利浦”标识。当事人朱某的案情更离谱,是来店中购买“飞利浦”产品的人自己带来了一批“飞利浦”栅格灯盘不干胶标识,让他加贴在店中无标识的产品上。两个当事人都是在准备好了侵权产品,经订货人确认后,不到20分钟时间即被工商执法人员上门查获,而订货人在此后就电话断线再也无法联系。


从表象上看,这两起案件都存在明显的“钓鱼”嫌疑,当然这个“钓鱼”不是工商执法人员作出的,因此与工商执法部门无关。两个当事人反应是很激烈的,指责我们在搞“钓鱼执法”。在了解了这个过程后,我们要求当事人提供更多证据,如视频监控、电话和短信来往记录等。假如是打假公司在“钓鱼”,那么和执法人员在一起的打假人员,同订货人之间一定有一个联系渠道,在那个案件发生的特定时间段中是可以查证确认的。执法人员直接问了打假人,打假人称信息来自公司,当他们询问公司侵权信息来源时,公司答复称“这不是你们操心的事儿”。工商部门虽然获知了订货人的手机号码,但是没有向电讯企业查询私人通讯记录的权限,只能建议当事人直接向派出所反映此事。


被侵权人通过“钓鱼”方式获得侵权证据是否合法?说到这个问题就必须讲讲著名的“北大方正公司诉高术公司侵权案”。该案件历时5年,三次审判一波三折,最终最高人民法院确认方正公司胜诉。《民事判决书》([2006]民三提字第1号)指出:“就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类授权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当,应予支持。”此案被告实施过同类侵权行为,原告的取证方式并非诱发其犯罪意图,而是提供交易机会,不属“犯意诱发型”陷阱取证,而属“机会提供型”诱惑取证。


“陷阱取证”这个概念是从刑事诉讼中来的,简单地说,就是指采取诱惑他人犯罪的方式收集证据。引申到民事主体取证中,所谓“犯意诱发型”陷阱取证,是指侵权人本来没有侵权行为发生,取证者以利益诱惑侵权人首次实施侵权行为;所谓“机会提供型”诱惑取证,是指取证人已经发现侵权人已经存在有侵权行为,为了固定侵权证据,这才以提供交易机会的方式利诱侵权人再次实施侵权行为。法院认可被侵权人合法的取证方式是后者,前者则是非法的取证方式。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第五十七条规定:“下列证据材料不能作为定案依据:……(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……”第五十八条规定:“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”目前,世界各国都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性,而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性。原因在于,犯罪必须是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为,如果是在侦查人员的引诱下产生了犯意进而实施犯罪,那么应该追究的是实施引诱行为的侦查人员,而不是犯罪嫌疑人。


在本文讨论的两个案件中,假如当事人所陈述的过程是事实,那么很显然这就是典型的“犯意诱发型”陷阱取证方式。此外,还由于两案中实施陷阱取证行为的不是被侵权人自己,而是具备相关利益导向的中间人即打假公司,这个事情就更有不合法性了。就侵权行为产生的先后次序来看,本来市场上是不存在侵权行为的,飞利浦公司没有受到利益损失;打假公司为了获得工作成绩,故意怂恿案件当事人、甚至直接自己印制了“飞利浦”产品的侵权标识提供给案件当事人,这种印制标识的行为本身就已经构成了商标侵权行为;在此基础上,案件当事人的销售侵权商品行为才因而产生。那么完整地看这个过程,就是打假公司故意“制造”出了侵权事实,然后以此结果向被侵权人要求利益,这个明显存在“欺诈”故意。


还有更为出格的另一种“假打”方式。打假公司人员同工商所人员人际关系非常好,直接请求帮忙做假案。由他们提供身份证信息,请工商人员直接伪造现场检查笔录、询问笔录;出具真实的强制措施文书扣押查封一批不存在的假冒侵权商品,他们负责出具侵权鉴定书;走完一个完整的行政处罚案件程序,出具真实的行政处罚决定书,最终罚款由他们支付;最后打假公司拿这份处罚文书向被侵权企业要求报酬。从形式上,外人很难发现这是一件编造的假案,除非追查这个案件中的侵权商品去向。这种方式对被侵权企业的诈骗故意就很明显了,伙同参与的执法人员同样涉嫌犯罪,至少也是严重的违纪行为。


《刑法》第二百二十四条中“合同诈骗罪”中规定情形的第(五)项是“(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》:“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。”打假公司和知名企业之间签订有《授权委托打假协议》,约定了查获假冒商品数量金额同报酬挂钩的条款。打假公司在履行这个条款时,以“制造”侵权事实的方式获得报酬,显然违背知名企业委托打假的初衷,这个方式符合“非法占有为目的”这个要件。那么当金额达到二万元以上时,涉嫌构成犯罪。当然,《刑法》中的“其他方式”是否包含本文中这个方式,应当由公安机关作出最终认定。


最后回头再说说那两个案件中当事人的最终处理结果。2012年11月底,《工商周报》专门进行了一期《“钓鱼”式打假的讨论》,同时刊发了6篇讨论文章,各有不同意见。对本文两案件的处理,分局也特意通过案审会进行了讨论。两个当事人的陈述反映出了有“钓鱼”打假的可能,但是也仅仅是口头陈述、订货人电话号码拨打记录,没有更多更直接的证据;我们建议当事人向公安机关反映情况看看能否获得订货人的手机通话拨打记录,当事人事实上也没法做到。其中一个当事人在案件中实际上是主动印制了侵权标识,两个当事人都是明知侵权、主动拆除了商品上原有产品标识、加贴了侵权标识准备达成交易,因而都存在主观侵权故意、也都实施了侵权行为,不过还没有售出侵权商品未造成实际损害后果。综合考虑上述情况,我们认为还是应当予以行政处罚,但是酌情予以从轻处罚。两案件当事人最后接受了处罚意见,并表示这是一次深刻的教训,不该贪图小利上当受骗。

(本文作者:襄阳市工商行政管理局樊城分局法制办 文勇,如需转载请注明出处。)


文章内容不代表本社观点


发布单位:中国工商出版社 数字出版部

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